Ce n’est qu’après la dernière guerre que, parallèlement au développement de la psychopédagogie, on voit apparaître la notion de «mineur en danger». La loi française du 23 décembre 1958 sur la protection de l’enfance en danger entend réduire l’application de l’ordonnance du 2 février 1945 en déplaçant l’action du juge des enfants pour le porter dans le domaine civil vers la recherche de solutions préventives. La nouvelle loi cherche à éviter les sanctions graves des déchéances paternelles du Code civil. La loi belge du 8 avril 1965 stipule que le danger est constaté soit en raison du milieu où le mineur est élevé, soit par les activités auxquelles il se livre. Milieu, dans ce cas, est un terme médico-social. La loi précise en effet que par «milieu» il faut entendre tout environnement néfaste pour l’épanouissement normal de l’enfant. Il peut s’agir de conditions matérielles déplorables (taudis, surpeuplement, hygiène alimentaire ou corporelle) ou de conditions morales (promiscuité, alcoolisme, déficiences mentales, prostitution, criminalité) (art. 36,3). Le tribunal de la jeunesse pourra donc être saisi sur cette base.

Est-ce à dire que la puissance paternelle s’est vue opposer un droit de l’enfant ou que la confiance dans la structure traditionnelle familiale ait été atténuée? Pas du tout. Toutes deux ont simplement été déplacées. La plainte en correction paternelle (détention) est maintenue par l’article 36,1. Quant à la valeur du milieu familial sainement structuré, l’article 37 la déplace chez les «personnes dignes de confiance» ou, le plus souvent dans les «établissements appropriés» ou «d’éducation surveillée de l’État». L’article 37, traitant des mesures ordinaires «veut une loi de protection à l’état pur dans un cadre familial» (art. 37, introduction). C’est seulement si les mesures reprises à l’article 37 demeurent inopérantes «en raison de la mauvaise conduite persistante ou du comportement dangereux du mineur que le mineur quitte officiellement le «cadre familial» pour être mis à disposition du gouvernement” (art. 38, introduction) (L’art. 39, concernant le dessaisissement et le renvoi au ministère public, est applicable lorsque des infractions ont été commises avant la 18ième année du mineur).

Des réserves sont incluses quant au droit paternel de faire détenir son enfant. Il est expressément déclaré que le ministère public pourra examiner si le parent n’a pas lui-même besoin d’une assistance éducative. De même que l’internat est le mandataire de la puissance paternelle, l’ «institution appropriée» est censée reproduire un «cadre familial». On voit par là que l’autorité se défie de la «puissance paternelle» dans la mesure où, à l’origine de notre Code, elle s’institue sur le fond d’un «droit naturel de parenté» écrit «dans le coeur de l’homme civilisé comme dans le coeur de l’homme sauvage» (1). Par contre, le «cadre familial», qui compose déjà un tableau de la puissance paternelle civile en 1835 - «tendresse paternelle, amour et respect filial, éducation tempérée, compensation de jouissances entre le père, la mère et les enfants» (Ibid. p. 264) est maintenant devenue l’apanage des «établissements appropriés» qui emploient des professionnels. Cela ne serait jamais venu à l’idée de nos ancêtres qui réservaient leurs établissements aux seuls mineurs dénués de famille. La loi manifeste donc bien l’évolution de la norme moderne: tandis que la puissance paternelle se fonctionnalise, le «cadre familial» nécessaire à la personne de l’enfant devient un objet de recherche expérimentale menée par des autorités scientifiques qui, en 1835, étaient déjà présentes dans le contrôle des hospices par la médecine sociale épidémiologique. Dans cette mesure, même si elle trace le cadre d’une intervention éducative et sociale croissante dévolue aux experts, la loi du 8 avril 1965 demeure une loi de défense sociale.

Vous allez dire: "C’était en 1965. Nous sommes maintenant en 1998. Nous n’en sommes plus l". Eh bien, si! Et c’est là l’histoire belge. Depuis la fédéralisation, les matières dites personnalisables sont dévolues aux Communautés. Par conséquent, comme «la protection de la jeunesse, même lorsqu’elle possède un aspect contraignant, revêt toujours une finalité d’aide et d’assistance» (2), elle est du ressort des Communautés. C’est pourquoi la Communauté française prend le décret du 4 mars 1991 sur l’Aide à la jeunesse. Cependant, la compétence judiciaire est territoriale. Par conséquent, quel décret ou ordonnance devra-t-on appliquer pour un mineur bruxellois ? Telle est la faille dans le Droit public belge. Si bien qu’en attendant de la résoudre, les «personnes de Bruxelles» sont soumis à une loi vieille de 23 ans, tandis que Wallons et Flamands possèdent une loi plus moderne! Tout cela ne serait pas grave s’il ne s’était passé beaucoup de choses depuis 1965. Je veux parler de l’évolution des moeurs, mais aussi des mutations de la norme juridique. On voit d’abord l’émergence des droits de l’enfant. De la Déclaration des droits de l’enfant adoptée par l’assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1959 à la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et ratifiée par la Belgique, l’évolution est significative. Et nombreux furent les blâmes de la Cour européenne des Droits de l’homme sur la détention de mineurs dont «la procédure n’assure pas des garanties comparables à celles qui valent pour les détentions pénales « (18 Juin 71, Revue belge du droit international, 1973, p.346). En 1972, L’autorité parentale remplace la puissance paternelle. La loi de 1976 proclame l’aide sociale comme un droit, mais ne parvient pas à régler les priorités d’intervention de l’ «aide générale» et de l’ «aide spéciale». Après ratification de la Convention de 1989, la Belgique remet son rapport soumis en 1994 aux Nations Unies. Ce rapport demeure très formel et n’évoque pas les pratiques. Le gouvernement rappelle l’évolution de la jurisprudence ainsi que la loi du 2 février 1994 (adoptée sur le fil !) qui prévoit que le tribunal de la jeunesse a l’obligation d’entendre le mineur de douze ans au moins, même s’il n’est pas partie à la cause, lorsque ses intérêts sont directement mis en cause dans des litiges qui opposent les personnes investies à son égard de l’autorité parentale. L’audition faite personnellement par le juge de la jeunesse est également prévue pour les enfants du même âge. C’est que la loi du 8 avril 1965 ne considère pas le mineur comme partie. Enfin, le recours accru au dessaisissement, normalement exceptionnel, entraîne des condamnations de mineurs à des peines d’emprisonnement de longue durée, ce qui va à l’encontre de la Convention. La loi du 8 avril 1965 pose également un problème dans l’accès du mineur au dossier. Enfin, la notion de «carence du milieu naturel», est laissée à la libre appréciation du juge.

L’enfant, sujet de droit ?

Le décret de la Communauté française du 4 mars 1991, à l’exemple de ce qui s’est fait au Québec, place le «droit des jeunes» à son frontispice (Titre II). Le décret entend reconnaître le jeune comme sujet authentique, dans la meure où il est bénéficiaire de l’aide spécialisée, sans contredire les principes de droit civil relatifs à l’incapacité du mineur. L’enfant dispose donc de maintes garanties, dont le droit d’être entendu, de communiquer, d’accéder au dossier, de recevoir de l’argent de poche... mais aussi la révision obligatoire de toute aide spécialisée au moins tout les ans.

Un nouveau personnage apparaît: le conseiller de l’aide à la jeunesse dirige le système d’aide spécialisé, oriente le jeune et sa famille vers les services appropriés. Aucune décision d’aide individuelle ne peut être prise par le conseiller sans l’accord écrit du jeune s’il a atteint l’âge de 14 ans (art. 38,2). Le rôle du conseiller est de mettre d’accord les parties, accord qui sera ratifié par le tribunal et qui demeure renouvelable. Si l’intégrité physique et psychique du mineur est compromise, ou en cas de refus ou négligence de mise en oeuvre de l’aide proposée par le conseiller, l’article 38,3 règle les mesures du tribunal sous le contrôle d’un directeur. Enfin, en cas d’urgence à pourvoir au placement d’un enfant dont l’intégrité physique ou psychique est menacée, l’article 39 règle des mesures de garde provisoire de moins de 14 jours, ou, en cas de refus de l’exécution, de 80 jours.
Le décret du 4 mars 1991 vise donc par priorité à favoriser l’épanouissement du jeune dans son milieu naturel de vie en évitant les placements contraints. On peut cependant se demander s’il ne surévalue pas les capacités du monde social. On peut aussi poser le problème du pouvoir élargi du conseiller. On peut enfin critiquer le caractère «politique» des accords pris par son législateur. Il n’en reste pas moins vrai que cette loi bouscule le milieu judiciaire en remplaçant la notion de «danger», bien connue de l’action publique par les termes «d’intégrité menacée» ou «compromise». En outre, une série d’accords entre le pouvoir judiciaire et des «établissements appropriés» vont être remis en cause. Ce n’est certainement pas un mal quand on sait que certains établissements considèrent trop vite le placement comme perpétuel parce que leur existence même est dépendante des décisions du juge. Ces établissements prennent alors plus de temps à alourdir le dossier social du mineur qu’à fournir à celui-ci des services individualisés. Mais cela changerait-il avec une aide déjudiciarisée? Ici, le principe de subsidiarité de l’intervention judiciaire par rapport à l’intervention sociale permet au moins une diminution du vieux pouvoir de détention déplacé de la puissance paternelle à l’action publique. Mais en pratique, comment éviter l’encombrement des juridictions de la jeunesse quand les contestations revêtent le plus souvent un caractère d’urgence?
Reste qu’à Bruxelles, ce sont les juridictions pénales qui sont encombrées.